¿Hay algo provechoso en la causa contra Microsoft?

“Los grandes casos, al igual que los casos difíciles, dan lugar a decisiones judiciales desacertadas,” escribía en el año 1904 el Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes al expresar su voto disidente en la causa que involucraba a la compañía Northern Securities. Las pasiones enardecidas y los grandes intereses distorsionan el juicio y con él, al derecho. La causa Northern Securities fue la primera prueba legal importante para las cláusulas antimonopólicas de la Ley Sherman Anti-Monopolios. Como lo destacó Holmes, la misma le planteó al tribunal un problema fundamental—un problema que enfrenta la legislación antimonopólica hasta le fecha: ¿pueden los tribunales distinguir de manera confiable aquellos acuerdos eficientes que fomentan el comercio de aquellos que lo impiden?

La causa antimonopólica de Microsoft, ciertamente uno de esos casos grandes, no nos ha dado, al menos hasta el momento, lugar a nada bueno. Le ha costado a los contribuyentes muchos millones de dólares, ha desacelerado todas las potencialidades que a escala individual ha traído la computadora personal, y ha encausado grandes cuantías de talento hacia la política en lugar de hacia la producción. El enorme suspiro de alivio del martes pasado, y el auge de los índices del NASDAQ, fueron el resultado del relajamiento de los aspectos más perjudiciales del fallo del Juez del Tribunal de Distrito de los EE.UU. Thomas Penfield Jackson. Pero las pasiones siguen enardecidas, la litigación continuará, y los contribuyentes no obtendremos ni una pizca de nuestro dinero de regreso.

Pero contrariamente al temor de Holmes, la causa contra Microsoft ha dado lugar a un buen derecho. El Tribunal de Apelaciones de los EE.UU. para el Circuito del Distrito de Columbia ha ofrecido una interpretación económica del derecho casuístico existente sobre el tema de las ventas de bienes relacionados entre sí y explicó porqué ciertos aspectos de esos precedentes no se extienden adecuadamente a los bienes resultantes de las nuevas tecnologías. Esa interpretación proporciona una base en favor de la protección de la innovación en el diseño de productos.

Una acusación clave contra Microsoft es la de que el empaque que realiza la empresa de su navegador de Internet, el Explorer, junto con su sistema operativo Windows constituye una venta relacionada ilegal. Las ventas relacionadas son aquellas que requieren que los compradores de un bien adquieran también otro bien. Ciertas ventas relacionadas son ilegales de conformidad con las cláusulas de las leyes Sherman y Clayton.

La legislación antimonopólica rotula a ciertos tipos de conductas como ilegales per se. La fijación de precios es el ejemplo más claro y el más conocido. Si todas las ferreterías de la ciudad se juntan y acuerdan un precio para el disolvente de pintura, violan la ley, lisa y llanamente. No interesa si el precio que escogen es razonable, o si existe algún interés publico apremiante en el hecho de contar con un precio uniforme. Quebrantaron la ley. Las reglas del per se son defendidas sobre la base del principio de que la simplicidad y el carácter previsible de la ley es algo deseable. Las reglas del per se se aplican a los comportamientos que son usualmente perjudiciales y raros, y nunca, beneficiosos.

Por medio del contraste, las uniones por lo general son cosas buenas, pero a veces malas, así que porqué no aplicarles en vez de una regla de per se, una regla de la razón. La ley no condena a todos las uniones; la misma exige un examen de los meritos. En contraste, la fijación del precio, la cual rara vez es en beneficio del público, es siempre condenada: Es ilegal per se. (Excepto cuando es el gobierno quien la practica, pero ese es tema de otro ensayo.)

Las ventas relacionadas son ilegales—ilegales per se—allí donde (empleando el lenguaje del tribunal de apelaciones en el caso Microsoft): “(1) la relación y los productos relacionados sean dos productos separados; (2) el demandado tenga poder de mercado en el mercado del producto relacionado; (3) el demandado no le brinde a los consumidores otra opción que no sea la de adquirir el producto relacionado de él; y (4) el arreglo de vinculación impida un volumen de comercio sustancial.”

El impasse en algunos casos importantes de vinculaciones ha sido el primero de estos criterios. Respecto de muchos potenciales bienes relacionados, no existe problema. Las impresoras y el papel, la cámaras y los rollos de película, los tractores y el combustible—son todos pares de bienes separados. Pero en otras áreas, su separación no es tan clara. En un importante caso antimonopólico estuvo en discusión la cuestión de si los servicios quirúrgicos y la anestesiología son bienes separados. En esa causa, la Corte Suprema de los EE.UU. evitó disquisiciones filosóficas o de ingeniería industrial en favor de una prueba de mercado: ¿Existe una demanda de los consumidores apreciable para la compra de los bienes por separado, tal como lo evidencia la existencia de mercados para cada uno de los dos bienes?

El Circuito del D.C. había resuelto sobre este mismo tema por la venta del navegador Internet Explorer con el sistema operativo Windows, en su fallo de 1998 con relación a un decreto de común acuerdo anterior. El Circuito del D.C. sostuvo que la combinación del sistema operativo con el navegador constituía una integración legal de nuevas funciones en vez de una ligazón de dos bienes separados. Estableció el estándar de que la integración escapa a la clasificación como una relación entre dos bienes si la misma ofrece beneficios que no pueden ser obtenidos por un consumidor que adquiera a los dos bienes separadamente.

Ese era el estándar al que el Juez Jackson trató de manera desafiante en sus conclusiones judiciales. En su opinión el martes pasado, el Circuito del D.C. se preocupó de manera considerable por elaborar adicionalmente un precepto sobre la integración de productos que resuelva ciertos conflictos aparentes en el derecho casuístico existente y que clarifique su fallo anterior.

El problema con la nueva prueba de los mercados separados articulada por el tribunal de apelaciones en el caso Microsoft es que la misma implica una mirada retrospectiva. Los desarrollos tecnológicos a menudo ofrecen reemplazar a dos productos separados con uno que sea mejor que la antigua combinación. Observemos un ejemplo sencillo.

Veinte años atrás, existía una prospera industria que ofrecía en el mercado de reposición impermeabilizantes para evitar el óxido en los automóviles. Pero hoy día, los autos nuevos traen incorporado un extenso impermeabilizante para prevenir el óxido. A través de mejoras en el diseño, el galvanizado, y otros revestimientos, los fabricantes han mejorado bastamente la resistencia al óxido de los automóviles. Actualmente los consumidores esperan contar con una impermeabilización contra el óxido integrada y con una garantía a largo plazo respecto de la resistencia a la herrumbre. El hecho de incorporarla al vehículo desde la fábrica simplemente funciona mejor que el tener que adicionársela. No cabe duda que los productores del mercado secundario que fueron desplazados por las mejoras de los fabricantes se vieron perjudicados por todo esto, pero los beneficios de la integración para los consumidores son claros.

Las mejoras en materia de software han consistido en gran medida en la integración de nuevas capacidades. Actualmente esperamos poder administrar archivos, contar con interfaces del usuario intuitivas, con herramientas de mantenimiento, y con otras características en los sistemas operativos. Hasta no hace mucho tiempo atrás, cada uno de estos programas podía ser adquirido por separado. Los procesadores de texto ahora incluyen la función que permite revisar la ortografía y la gramática, paquetes rudimentarios para dibujo, y otras características.

En este mundo en el cual la definición de un producto es incierta, la prueba de los mercados separados podría etiquetar como ilegal a un cúmulo de desarrollos de un nuevo producto que bien puede resultar ser en el interés del consumidor. En dicho mundo, el Circuito del Distrito de Columbia observó que la regla del per se es indebida. La prueba de los productos separados no protege al desarrollo benéfico de productos del alcance de la legislación antimonopólica. Y de esta manera, para las nuevas tecnologías, el tribunal de apelación abandonó el precepto del per se en favor de una regla de la razón. Nótese aquí que el Circuito del D.C. no dio marcha atrás en favor de Microsoft respecto de este tema, sino que en cambio remitió la causa al tribunal de distrito para su reconsideración bajo un análisis conforme una regla de la razón.

Esta es una doctrina nueva. El Circuito del D.C. no ha creado en verdad un nuevo derecho, sino que ha encontrado una base para trazar un límite alrededor de la vieja regla del per se. Lo ha hecho apoyándose en la economía—en el nuevo medio ambiente los beneficios de la doctrina del per se ya no superan a los costos.

A lo largo de los cuatro años que lleva esta causa, Microsoft se ha adherido tercamente a un principio básico: el de que posee la libertad de innovar. Cuando el Circuito del D.C. decidió circunscribir a la legislación sobre las ventas vinculadas, removió un impedimento potencialmente incapacitante para la innovación de productos. Contrariamente al temor del Juez de la Suprema Corte Holmes, este gran caso nos ha brindado alguna guía valiosa. Por ella podemos agradecerle al tribunal de apelaciones, y, por supuesto, a la legendaria arrogancia del Sr. Gates.

Traducido por Gabriel Gasave