El positivismo jurídico y la tiranía (II)

Instituto Juan de Mariana

Aquí la Parte I de este trabajo

En manos de los jueces, de oficio o a instancia de parte en un proceso, está plantear las cuestiones de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (art. 35 LOTC), las cuales tienen como efecto la suspensión del fallo hasta que ese Tribunal resuelve sobre la posible inconstitucionalidad de la norma aplicable; la cuestión prejudicial de derecho comunitario (si existe una duda “objetiva, clara y terminante”) la cual suspende, asimismo, la continuación del litigio cuya resolución depende de la validez de una norma concreta y puede conducir a la adopción simultánea de medidas cautelares de suspensión de la vigencia de esa norma cuestionada (art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) e, incluso, en los casos evidentes, inaplicar normas con rango de ley que contradigan el Derecho de la Unión, considerado como prevalente[1], dado que los tratados fundacionales de la UE vinculan a los jueces en el ejercicio de su jurisdicción.

Esos tres medios de control de la validez de las normas, desde la perspectiva constitucional interna y del Derecho comunitario europeo, resultan un trasunto de las reglas secundarias de reconocimiento que permiten determinar la validez de las normas jurídicas primarias de cada sistema, en la teoría del Derecho de Herbert L.A Hart.

La activación de esa potestad jurisdiccional, empero, depende absolutamente de la actuación de los actores concretos que intervienen en el foro; a saber, juristas que representan papeles prefigurados por las leyes procesales, tanto orgánicas como de procedimiento. Si observamos más de cerca ese escenario, nos encontramos con un juez o tribunal, el cual preside y resuelve cuestiones de procedimiento y el fondo de controversias jurídicas y representa al Poder Judicial del estado[2]; un Fiscal (que actúa como institución única representada por servidores concretos sometidos a la dependencia jerárquica y las instrucciones de una jefatura nombrada por el gobierno) los abogados que defienden los derechos e intereses de los ciudadanos, entre quiénes se encuentran profesionales del más diverso pelaje obligados incorporarse a un colegio profesional -subdivido en delegaciones provinciales o comarcales- y un abogado del Estado (replicado por sus primos autonómicos) que, como su nombre indica, defiende la actuación y los intereses del Estado, aparte de dictaminar sobre temas legales para el gobierno[3].

Teniendo en cuenta que la jurisdicción se clasifica en cuatro órdenes principales (civil, penal, contencioso administrativo y social) aparte de una jurisdicción constitucional paralela – y, en algunos casos, superior – los incentivos que tienen cada uno de esos actores para pugnar por la prevalencia de un Derecho basado en grandes principios comúnmente aceptados en el ámbito europeo varía enormemente en función del caso. No por casualidad, una significativa parte de los asuntos que llega al Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo, por la vía del planteamiento de cuestiones prejudiciales de Derecho comunitario[4], se refieren a complejas regulaciones administrativas de sectores económicos muy intervenidos, donde el interés económico de los participantes compensa el gasto en costosos bufetes de abogados que cubren todas las posibles instancias que el cliente esté dispuesto a agotar para hacer valer sus derechos e intereses.

En un caso que nos puede servir como ejemplo contrario, la Ley de medidas de protección integral contra la violencia de género adolece de incentivos para llegar al conocimiento del Tribunal de Justicia de la Unión. Como se sabe, esa ley introdujo los juzgados de excepción “de violencia sobre la mujer”, a los que se atribuyó las competencias de los juzgados de instrucción para delitos de lesiones y malos tratos, ampliadas a la decisión definitiva de cuestiones civiles de Derecho de familia, así como el plus punitivo para los varones, sancionado por la ominosa Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo. Aunque la intoxicación en este asunto es muy notable, debe notarse que la competencia de esos juzgados se ciñe a delitos menos graves (lesiones o malos tratos) castigados con penas máximas de hasta cinco años de privación de libertad. En el momento en que se producen lesiones muy graves que hacen sospechar la existencia de un dolo homicida (y definitivamente en casos de violación, homicidios y asesinatos consumados) la competencia  de esos casos pasa a los juzgados ordinarios de instrucción y enjuiciamiento, donde ya no cabe la aplicación de penas diferentes en función del sexo del autor, ni un procedimiento con menos garantías para la defensa del denunciado o imputado.

La posibilidad, por tanto, de que un justiciable inste, por consejo de su abogado, a un juez a inaplicar los aspectos sustantivos o procesales de esa legislación de excepción; plantee una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE de Luxemburgo para interpretar una norma comunitaria susceptible de aplicación o la validez de una norma nacional en relación a la europea; o, agotadas las instancias nacionales, incluido el recurso de amparo ante el TC, interponga un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, son ciertamente muy escasas. Solo a personas muy luchadoras, incluidos los jueces, les compensa hacer un esfuerzo de tal magnitud, en contra de la corriente, para obtener la satisfacción de un pronunciamiento justo, frente a la eventualidad de una condena relativamente liviana.

Después de todo – seguimos con el ejemplo – cuando un hombre “solamente” sufre una detención arbitraria como la que ordena la Ley de marras a la policía para pasar una noche en un calabozo hasta la puesta a disposición judicial día siguiente y un enjuiciamiento rapidísimo, la conculcación de sus derechos puede ser humillante, pero no resulta parangonable a los casos en los que se afrontan privaciones de libertad de larga duración o consecuencias económicas de gran envergadura.

Paralelamente, no podemos olvidar la formación que reciben los jueces y juristas españoles, sus ideas dominantes y los intereses creados por la propia intervención, de los que la legislación de excepción de marras es un máximo puntal. Si hay un axioma que ha arraigado con una fuerza inusitada en España, es aquel que predica que todo lo que publica el BOE constituye una norma válida, vinculante, de obligado cumplimiento.​ Este positivismo rastrero ha calado hasta el paroxismo incluso entre los menos predispuestos a adular a los poderoso y, lo que es peor, entre una mayoría abrumadora de miembros de la curia española. Si uno repasa las declaraciones de ilustres representantes de asociaciones judiciales distintas a Jueces para la Democracia[5] abundan romas referencias a su obligación de aplicar la ley que les ofrece el legislador, incapaces de afrontar intelectualmente el desafío lanzado por un gobierno que ha llevado hasta extremos desconocidos la inseguridad jurídica y la arbitrariedad con el abuso de los decretos leyes, las llamadas leyes ómnibus o la treta consistente en prolongar sine die la tramitación como proyectos de ley de decretos leyes convalidados, denunciada discretamente en el informe “Producción Normativa de 2021” de la CEOE.

No conozco ningún caso en el que el titular de uno de esos juzgados de violencia sobre la mujer haya planteado una cuestión prejudicial de derecho comunitario, por abierta contradicción por su propia existencia y regulación procesal de excepción con los derechos a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a la igualdad jurídica y a la no discriminación por razón de sexo, consagrados en textos como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en relación con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Dado que son destinos que los jueces interesados piden al Consejo General de Poder Judicial, parece todavía más improbable que parta de ellos la idea de inaplicar preceptos de esa Ley que consideren flagrantemente contradictorios con los derechos fundamentales recogidos en el acervo comunitario.

En conclusión. A pesar de que numerosos ejemplos de la legislación motorizada española podrían invalidarse recurriendo al derecho de la Unión Europea, que permite incluso que el juez nacional deje de aplicar una concreta norma cuando perciba que atenta flagrantemente contra el Derecho de la Unión (singularmente contenido en los Tratados fundamentales) o adoptar medidas cautelares de suspensión de actos de aplicación de las leyes nacionales mientras el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dirime su adecuación o interpretación más acorde a ese Derecho prevalente; diversos factores actúan como freno. Entre otros el dominio de ideas positivistas muy pedestres entre los juristas españoles, las cuales les privan de argumentos para defender la existencia de un Poder Judicial independiente que sostenga el imperio de la Ley y el Estado de Derecho.

[1] Fundamento  56 y punto dispositivo 2 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de la Unión Europea, de 19 de enero de 2010 C-555/07 https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=72658&doclang=ES

[2] No obstante, desde muy pronto en el período democrático, los mandarines del PSOE en ese ámbito (recuerden los nombres de Fernando Ledesma Bartret, Cándido Conde-Púmpido Tourón, Juan Antonio Xiol Ríos, Juan Alberto Belloch Julbe, Maria Teresa Fernández de la Vega -actual presidenta del Consejo de Estado -, Margarita Robles Fernández, Juan Carlos Campo Moreno o la ministra actual del ramo Pilar Llop Cuenca) en general pertenecientes a la asociación Jueces para la Democracia, degradaron al Poder Judicial a un servicio ancilar del ejecutivo, sustituyendo abiertamente la terminología constitucional por una versión jibarizada: “servicio público de la justicia”. Como se ha comprobado durante casi 40 años ese cambio estaba perfectamente estudiado y ha tenido consecuencias muy profundas en la degradación de la Administración de Justicia en España.

[3] Como indicó el procesalista Victor Fairén Guillén en numerosos artículos doctrinales, el sistema español provoca perplejidad en ámbitos jurídicos europeos, puesto que construye una dualidad de defensores del Estado en diversos procedimientos, mientras que en otros pagos solo está presente el Fiscal.

[4] Obviamente, los otros recursos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) – integrado por dos órganos jurisdiccionales, el Tribunal de Justicia propiamente dicho y el Tribunal General – que interponen las personas físicas o jurídicas contra actos de la Comisión o el Consejo comportan también sustanciosos gastos de defensa.

[5] Esta asociación ha constituido históricamente, como se ha visto, la mayor cantera de leguleyos a disposición del PSOE.