El Poder Judicial, y los conservadores divididos

Diario de América

De las contadas victorias de los conservadores este año, la más apreciada se producía cuando la Corte Suprema, en el caso de Columbia contra Heller, resolvía por primera vez que la Segunda Enmienda ampara el derecho de los particulares a llevar armas. Ahora sin embargo, un distinguido jurista conservador argumenta que el veredicto del tribunal fue incorrecto y contenía los errores principales de Roe vs. Wade, el dictamen de 1973 acerca del aborto que los conservadores condenan como sobreactuación judicial. Ambos veredictos, afirma J. Harvie Wilkinson, reconocen por las buenas un derecho judicialmente implementable fundamentado en "un texto constitucional ambiguo.”

Escribiendo en el Virginia Law Review, el juez Wilkinson, del Tribunal de Apelaciones del cuarto distrito de los Estados Unidos, afirma que al igual que Roe, el veredicto del caso Heller no tuvo en cuenta la jurisprudencia de los dictámenes legislativos, ha arrastrado a la justicia a un interminable litigio de distribución de la representación política en entidades de gobierno, y calumniado al federalismo. Además, Heller describía el “originalismo” — la doctrina que dice que el texto de la Constitución quiere decir exactamente lo que quieren decir las palabras que escribieron aquellos que la redactaron — como algo ajeno a “la subjetividad judicial.”

La Segunda Enmienda reza: “Siendo una milicia bien preparada necesaria para la seguridad del estado libre, el derecho del pueblo a la responsabilidad de un arma no será vulnerado.” Hasta junio, la pregunta era: ¿Está amparado el derecho de los particulares civiles, independientemente de su servicio a las fuerzas armadas, o solamente alude a los estados, en el ejercicio de su derecho a mantener fuerzas de seguridad armadas? La corte falló, 5 a 4, en favor de la primera interpretación.

En la sentencia de Roe, el tribunal dictaminó que las garantías de la Decimocuarta Enmienda al "equilibrio de poderes" implican el derecho general a la privacidad, dentro del cual acecha un derecho al aborto desconocido hasta la fecha que, aunque "fundamental," los redactores de la Constitución no mencionaban por ninguna parte. Y de alguna manera este derecho contiene el calendario de regulaciones del aborto en función del trimestre del embarazo.

El tribunal lleva desde 1973 enmarañado en la función legislativa de esbozar un código del aborto, los detalles del cual no son, dice Wilkinson, “ni remotamente sugeridos por el texto o la historia de la Decimocuarta Enmienda.” ¿Consentimiento parental? ¿Consentimiento marital? ¿Notificación al cónyuge? ¿Notificación parental? ¿Períodos de espera? ¿Ausencia de financiación al aborto no terapéutico? ¿Procedimiento de aborto en caso de parto parcial? ¿Ordenanzas aclaratorias que excluyen instancias abortistas? La corte ha intentado dar respuesta con alfileres a estas y otras cuestiones políticas a partir de la Constitución.

Los conservadores dan en el clavo: habiendo hecho valer un derecho en materia del cual la Constitución no dice nada, el tribunal ha estado redactando leyes que son detallada e insalvablemente arbitrarias, e inconfundiblemente políticas. Pero, dice Wilkinson, los conservadores están encantados ahora de que el caso Heller haya orientado a la justicia por unos derroteros parecidos.

En Heller, el tribunal abordaba un derecho que la Constitución por lo menos sí menciona. Pero los jueces de la mayoría y de la minoría manifestaron que existen argumentos contundentes, detallados e históricamente sustentados "originalistas" de interpretaciones contrarias a lo que pretendían los redactores de la Constitución con ese derecho a "la responsabilidad de un arma.”

Ahora la justicia tiene que bregar a través de un torrente totalmente predecible de litigios, escritos, casos menores y códigos fiscales de regulación de armas de fuego concernientes al derecho individual recién descubierto. ¿Qué tipo de seguro contra disparo accidental o requisitos adicionales de seguridad lastran de manera intolerable el ejercicio de este derecho? ¿Qué exigencias de registro, comprobación de antecedentes, períodos de espera de los compradores o identificaciones balísticas hay que hacer? ¿Qué restricciones a la munición se imponen? ¿Se imponen en los sitios donde se pueden comprar armas, o donde se pueden llevar? ¿Se imponen al tipo de personas (léase aquéllas con antecedentes de violencia doméstica) que pueden poseer armas? ¿Al número de armas que se pueden adquirir al mes?

El conservadurismo judicial exige que los jueces justifiquen sus resoluciones con referencias a varios principios de control, incluyendo el respeto a las ramas democráticas del gobierno, y a las responsabilidades de los estados bajo el federalismo. Pero, escribe Wilkinson, Heller demuestra que cuando el único principio es el originalismo, y cuando gente sensata llega a conclusiones totalmente dispares acerca de la intencionalidad de los redactores de la Constitución, los jueces originalistas tienen que resolver el conflicto votando en función de sus preferencias políticas.

Se ha dicho que la palabra más importante del léxico de la Corte Suprema no es “libertad” ni “igualdad,” ni siquiera “justicia,” es “cinco.” Pero en tanto la pelota caiga en el tejado del tribunal, en las controversias concernientes a la constitucionalidad de la legislación, una mayoría simple entre argumentos serios debería, dice Wilkinson, pasar la pelota del veredicto judicial a la rama democrática — la legislatura.

Siempre que los derechos estén inequívocamente enumerados, los tribunales deberían protegerlos vigorosamente. Pero Wilkinson afirma que siempre que la definición de un derecho sea debatible, debería tener lugar un escrupuloso respeto judicial al juicio legislativo — particularmente al juicio de los estados, que deberían tener cancha constitucional para servir de laboratorios en los que ponen a prueba distintas versiones de una política.

Los veredictos de los casos Roe y Heller, dice Wilkinson, deprecian la libertad "al poner nuestro destino democrático en manos de los tribunales.” Muchos conservadores libertarios discrepan, argumentando que la protección de la libertad individual exige una robusta limitación judicial de la democracia.

Así pues, en lo referente a la justicia el conservadurismo también es una Casa Dividida. Y como dijo Lincoln (más o menos), una casa dividida en detrimento de sí misma es interesante de verdad.

© 2008, The Washington Post Writers Group