México y su contradiccón inherente: La Suprema y la negativa a Telmex

En la mitología griega, Pandora, la primera mujer de la Tierra, le fue presentada a Epimeteo como venganza porque su hermano Prometeo se había robado el fuego. Pandora encontró en su nueva casa una ánfora en la que se alojaban todos los males y las desgracias humanas. Llena de curiosidad, Pandora abrió la ánfora dejando salir todas las maldades. Lo único que quedó fue la esperanza. En días recientes, con su resolución en materia de la interconexión y Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel), la Suprema Corte de Justicia Nacional (SCJN de México) dejó salir muchos males, condenándonos a confiar, porque no hay más, en que la Corte sabía lo que hacía y en que no se habrá creado un fatídico precedente.

La SCT respondió a Telmex que no le autoriza la modificación a su título de concesión con el cual la empresa podría comercializar el servicio de televisión de paga, al determinar que no ha cumplido con las condicionantes que se le fijaron en el Acuerdo de Convergencia en el 2006. Con anterioridad, el pasado 11 de mayo, Telmex había informado que había obtenido una sentencia favorable en la que un tribunal colegiado obligaba al Secretario de la SCT a responder la solicitud de la empresa respecto de la modificación a su título de concesión para ofrecer el servicio de televisión.

3. Aunque, como ha sido su costumbre reciente, la Corte no entró en el fondo del asunto, en su resolución sobre las tarifas de interconexión emitidas por la Cofetel abrió una verdadera caja de Pandora no sobre el tema inmediatamente relevante, sino respecto a lo que es el interés público. Voy por partes.

El voto reciente de la SCJN niega la posibilidad de obtener la suspensión en un amparo tratándose de resoluciones sobre tarifas de interconexión emitidas por la Cofetel. La Corte decidió que no procede la suspensión en amparos relacionados con resoluciones del ente regulador, lo cual tiene enormes implicaciones para las empresas directamente involucradas, pero sobre todo para el consumidor. El razonamiento que llevó a los ministros a concluir de esta manera es el siguiente: primero, las tarifas de interconexión son "de interés público"; y, segundo, las empresas involucradas son concesionarias, es decir, usufructan un bien público.

A primera vista, tal como se ha interpretado en la prensa, la resolución tuvo el efecto benigno de cancelarle a Telmex la oportunidad de impedir el funcionamiento de la Cofetel como entidad reguladora a través de una estrategia fundamentada en la interposición sistemática e infinita de amparos. Protegiendo su interés, Telmex lleva años haciendo precisamente eso, lo que ha evitado que el órgano regulador imponga sus regulaciones (algunas buenas, otras malas) sobre los actores en el mercado de las telecomunicaciones. En el tema específico, si la Cofetel efectivamente reduce el costo de interconexión, el mercado adquiriría un enorme dinamismo. Hasta aquí todo bien.

Sin embargo, una revisión más cuidadosa del contenido de la resolución revela un profundo descuido por parte de algunos de los ministros respecto a las implicaciones y trascendencia de su fallo. En primer lugar, como apuntó la ministra Margarita Luna Ramos (quien no estuvo de acuerdo con el contenido de la resolución y votó contra la mayoría), todas las leyes contienen una expresión de "interés público" que los legisladores incluyen como ingrediente rutinario. Desde esta perspectiva, negar las suspensiones en juicios de amparo en todos los temas y materias en que se arguye el interés público implicaría destruir la protección que a los particulares otorga el derecho de amparo ¡en todas las leyes! En otras palabras, al no entrar en el fondo del asunto, la Corte se limitó a una resolución que no sólo atañe al tema específico, sino que creó un precedente de dimensiones galácticas para cualquier otro tema que llegase a presentarse.

El otro elemento esgrimido por la Corte es igualmente preocupante. Dada nuestra estructura constitucional y la forma en que concibe a la propiedad privada, un sinnúmero de actividades económicas se administran no como propiedad de particulares, sino como concesiones del gobierno a los particulares. Hay concesiones en puertos, aeropuertos, carreteras, telecomunicaciones, radio, televisión y minas. Con su resolución, la Corte estableció el precedente de que se puede llegar a negar la suspensión ante actos de autoridad para cualquier empresa privada concesionaria. Este principio cambia toda la concepción de la relación entre los particulares y el Estado. Nada menos.

El propósito del Estado de derecho es el de proteger al ciudadano en lo individual de la acción arbitraria del Estado. Según Hayek, en su esencia, el Estado de derecho implica "que el gobierno en todas sus acciones se encuentra sujeto a reglas fijas y anunciadas de antemano -reglas que hacen posible prever con suficiente certeza la forma cómo la autoridad usará sus poderes coercibles en determinadas circunstancias". Esta resolución de la Corte le confiere al Estado herramientas para poder cancelar cualquier concesión. Eso es precisamente lo que ha hecho Hugo Chávez en Venezuela en los últimos años.

Un gobierno con inclinación como la del venezolano podría, gracias a esta jurisprudencia, llevar a la quiebra a cualquier empresa concesionaria para luego nacionalizarla. El mecanismo no sería muy difícil de imaginar: primero establece una tarifa exageradamente elevada, lo que correspondería a un costo incremental para la empresa respectiva, o una tarifa ridículamente baja, que corresponda a un ingreso tan bajo que acaba matando a la empresa. Por supuesto, el concesionario afectado podría ampararse y, con el tiempo, ganar el juicio de amparo y demostrar que la resolución administrativa fue injusta o que no se apegó a los términos de la concesión. Pero, como hemos podido ver en el caso de Venezuela, el triunfo en muchos de estos casos sería pírrico porque estos asuntos llevan años y, para cuando llegan a la Corte, la mayoría de las empresas ya habría quebrado. Cuando un gobierno se empeña (recordemos a los setenta en nuestro país), el potencial destructor es interminable.

Lo evidente es lo flagrante de la contradicción inherente entre el tema inmediato (conceder o no la suspensión) y el asunto de fondo (¿qué es el interés público?). En la medida en que la Corte se limitó a deliberar sobre el asunto inmediato, abrió una enorme caja de Pandora sobre asuntos de mucha mayor trascendencia. En una palabra, le otorgó al gobierno un poder expropiatorio por la puerta de atrás.

Los asuntos directamente relacionados con la idoneidad de las tarifas de interconexión se resolverán por sus propios caminos. Sin embargo, esta manía de los miembros de la SCJN de no entrar al fondo de los asuntos quizá les facilite la vida y evite resoluciones muy controvertidas. Sin embargo, el costo para la sociedad y para el desarrollo de la economía puede acabar siendo prohibitivo por el precedente que sientan. Más importante, no entrar al fondo de los asuntos implica que la Corte abdica su función como corte constitucional, dejando que el conflicto, o la ley del más fuerte, resuelva por sí solo.

John Locke, un filósofo inglés del siglo XVII, afirmó que "donde quiera que acaba la ley, allí comienza la tiranía". La Corte nos acaba de poner un poco más cerca de esa posibilidad.

Luis Rubio es Presidente del Centro de Investigación para el Desarrollo (Cidac), una institución independiente dedicada a la investigación en temas de economía y política, en México.