Norberto Bobbio y el ‘problema’ del positivismo jurídico

Como bien nos enseñó Norberto Bobbio[1], a los efectos de su ataque –pero sobre todo de su defensa- deben distinguirse tres aspectos del positivismo jurídico, a saber:

1. Una aproximación, o approach, positivista. Según el mismo: (i) debe aceptarse la distinción entre «el derecho que es» y «el derecho que debe ser». Y (ii) debe dársele más importancia al estudio y caracterización del «derecho que es», por encima del «derecho que debe ser»;

• Una teoría positivista. Teoría que, tanto en su génesis histórica, como en su desarrollo conceptual, guarda estrecha relación con el surgimiento del Estado Nacional como forma de organización.

• Una ideología positivista. Ello no es sino un conjunto de creencias o valoraciones en torno al derecho positivo. Éste vendría a representar un ideal de justicia, por el solo hecho de haber sido «puesto» por alguna autoridad.

Por una parte, el denominado approach positivista es conditio sine qua non para poder llevar a cabo la tarea de edificar una Ciencia del Derecho. Como las demás ciencias, la Ciencia Jurídica vendría a encargarse de describir de la mejor forma posible su objeto de estudio; esto es, «el derecho que es», el derecho positivo. Las valoraciones sobre ese «derecho que es» escaparían, en principio, de la labor científica del derecho, más allá de si consideramos o no que los juristas debemos tener actitudes críticas y reflexivas. Pues tales valoraciones, por más objetivas que sean, difícilmente produzcan proposiciones verificables empíricamente.

En segundo término, la teoría positivista da superioridad, o mayor relevancia, a las fuentes estatales del Derecho (la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.). Lo hace en atención al lugar que ha llegado a ocupar el Estado Nacional como organización, en especial desde las revoluciones norteamericana y francesa del siglo, de los siglos XVIII y XIX, respectivamente.

La aproximación positivista

En tercer y último lugar, el positivismo ideológico (o, también, “formalismo ético”) supone, en palabras del propio Bobbio, que “las leyes válidas deben ser obedecidas incondicionalmente, esto es, con independencia de su contenido”[2].

Bien podría uno ser positivista en alguno de los términos aquí expuestos, o en varios, o en todos. O bien el anti-positivismo puede estar referido a alguno, o a varios, o a todos los aspectos del positivismo explicados en el presente apartado, siguiendo la distinción de Norberto Bobbio. De hecho, a juicio del profesor de Turín, hay aspectos más defendibles, y más atacables, del positivismo jurídico. Así, la ideología positivista, también llamada formalismo ético, es lo menos defendible del positivismo jurídico, ya que implica –automáticamente- dar por justa una regla por el mero hecho de su existencia. De igual manera, el positivismo ideológico contiene buena parte de las críticas de los anti-positivistas: aplicación mecánica de la ley, asunción deliberada de una postura acrítica frente al Derecho injusto, o producido en condiciones poco óptimas desde el punto de vista del ideal regulativo del Estado de Derecho.

Finalmente, según Bobbio, lo cual compartimos plenamente, lo central del positivismo jurídico no es una valoración positiva (o una justificación) del derecho positivo, sino: (i) un approach que nos permite distinguir el derecho real del derecho ideal; y (ii) una teoría de las fuentes (normalmente, las fuentes estatales del Derecho, como la Constitución, la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia, etc.)[3]. Son muchas las críticas que pueden hacerse a los derechos positivos de los países. Pero para hacer las tan comunes – y viscerales- críticas al positivismo jurídico, esta distinción de Bobbio debe ser tomada en consideración.

Notas

[1] Ver: Bobbio, Norberto. Positivismo jurídico. /En/ El problema del positivismo jurídico (7ª Ed). México: Fontamara, 2001, p. 37-66.

[2] Cfr. Bobbio, Norberto. Positivismo jurídico, op. cit., p. 47.

[3] Cfr. Bobbio, Norberto, op. cit. He allí una crítica posible al positivismo jurídico (o una necesidad de su actualización). Pues, en su versión histórica original, no toma en cuenta las fuentes no estatales (como el contrato, o la costumbre).