Dos críticas relevantes al positivismo jurídico: Lon L. Fuller y Friedrich A. Hayek

Las críticas al positivismo jurídico persisten, bien porque el derecho positivo podría no ajustarse al ideal regulativo del Estado de derecho, bien porque supone aceptar como jurídicos únicamente los preceptos deliberadamente «puestos» por alguna autoridad estatal, en desmedro del derecho generado de forma espontánea por la sociedad. El representante más conspicuo del primer tipo de ataque anti-positivista sería Lon L. Fuller, mientras que el representante del segundo tipo sería Friedrich A. Hayek.

Fuller, haciendo alusión al mismo rey imaginario Rex empleado por H.L.A. Hart en sus explicaciones, muestra “ocho formas de fracasar en la creación del derecho”: (i) la ausencia de normas o leyes, lo que conduce a la adjudicación ad hoc e inconsistente; (ii) las leyes secretas o no publicadas, i.e., el no dar a conocer el contenido de la ley; (iii) la falta de claridad de la legislación, de modo que es imposible de entender; (iv) la retroactividad de la legislación; (v) las leyes contradictorias entre sí; (vi) las leyes que exigen conductas imposibles o acciones que están más allá del poder de los sujetos y los gobernados; (vii) la legislación inestable -por ejemplo, las revisiones diarias de las leyes; y (viii) la divergencia entre lo establecido legalmente y la práctica de las autoridades[1].

Más allá de si estos principios son propiamente principios morales (como Fuller sostenía) o si son principios de eficacia (como argüía Hart en su respuesta a Fuller[2]), lo cierto es que ataca al positivismo jurídico por enfocarse en el derecho positivo, y no mostrar al derecho en su relación con un ideal regulativo, en este caso, el del Estado de derecho, el cual, dicho sea de paso, tiene eminente carácter liberal.

La crítica de Hayek

Por su parte, para Hayek, el positivismo jurídico, al centrarse en el derecho deliberadamente creado por el legislador, el cual (cita a Hobbes, a Bentham y a Austin) vendría a ser el único derecho real, mientras que cualquier otra cosa (la common law, el derecho emanado de los jueces, o el derecho no escrito, como la costumbre) no sería sino un derecho ficticio o imaginario, incurre en lo que Hayek mismo denomina “falacia constructivista”, es decir, aquella pretensión según la cual las instituciones sociales pueden diseñarse ex ante de acuerdo a unos fines.

Además, a juicio de Hayek, el positivismo jurídico es la ideología del socialismo:

Es una ideología surgida del deseo de obtener el control total del orden social, y de la confianza en nuestro poder para determinar conscientemente y en la forma en que queramos todos los aspectos de ese orden social[3].

Friedrich A. Hayek. Derecho, legislación y libertad

El positivismo jurídico, según Hayek,

se ha convertido en una de las principales fuerzas destructoras del liberalismo clásico, el cual presupone una concepción de la justicia independiente de la conveniencia de alcanzar determinados resultados particulares[4].

Friedrich A. Hayek. Derecho, legislación y libertad

En nuestra próxima entrega, esbozaremos las posibles respuestas a estas importantes críticas al positivismo jurídico.

Notas

[1] Fuller, Lon L. La moral del derecho. México: Trillas, 1967, p. 43 y s. *En Filosofía del Derecho contemporánea, este argumento de Fuller se conoce como el de la “moral interna” del Derecho. Viene a significar que un orden jurídico, para ser tal, para funcionar, debe evitar estos ocho males descritos por el autor.

[2] H.L.A. Hart incluso señalaba que un tirano puede tener el mayor interés en hacer eficaces sus mandatos.

[3] Hayek, Friedrich A. Derecho, legislación y libertad, Madrid: Unión, 2006, p. 250.

[4] Hayek, Friedrich A. Derecho, legislación y libertad, op. cit., p. 238.

Ver también la serie sobre H.L.A. Hart

H.L.A Hart y la separación entre derecho y moral

H.L.A. Hart frente a la teoría imperativa del Derecho (II)

H.L.A. Hart frente a la teoría imperativa del Derecho (I)

H.L.A. Hart y la determinación del objeto de estudio del Derecho